著作权的法经济分析范式——兼评知识产权利益平衡理论(2)

　　事实上，无论是批判理性人还是改良理性人，都不足以排除法经济分析在著作权法中的正当性。
　　首先，历史证明，著作权法的变革与发展，无不是经济利益驱动的结果。Demsetz教授在论述财产权的产生时指出，财产权是解决“共有”问题的产物，明晰的财产权所具有的“排他性”特征，使个人行为的收益与损害效应归于行为人自身。当特定客体的价值增加时，社会将趋向于在相关客体上界定财产权，将利用客体的成本与收益“内部化”，激励权利人发挥客体的最大效用。[8](P350-354)著作权的变革与发展，同样遵循着以排他性实现外部性的内部化这一进路，在特定信息上设定排他性的财产权，激励权利人发挥权利客体的最大效用。在更多情况下，理性人追求效益最大化的动力，驱使其要求立法者及时回应技术与社会的变革，不断明晰新的权利类型。著作权的产生，即为十七世纪末期出版投资者利益集团逐渐形成的结果，被认为是第一部著作权法的《安妮法案》，与其说是一部保护作者的法律，不如说是延续出版商垄断利益的产物。[9](P4-6)著作权看似为作者之“私权”，但由于印刷技术与设备皆掌握在出版商手中，作者唯有将著作权转让给出版商才能获得出版机会。因此，著作权逐步从垄断特权进化为私权，是以产业组织（印刷行业协会）为代表的出版商（投资者）极力争取的结果，著作权的私权属性，旨在实现作者与出版商之间权利的“自由”让与。为了保证法案通过，出版商在立法中提出“保护作者与购买者”（theauthorsorpurchasers），而作者与购买者的并列，意味着出版商以“购买者”的身份获得《安妮法案》的同等保护。第二次工业革命后，传播技术的发展实现了传播形式的丰富与传播成本的下降，著作权产业已经成为经济增长的重要环节，这使著作权制度更具商业化特征，作品被更为直接地视为商品。因此，投资者在争取以自己的意愿修改著作权法时，不再以“作者权”掩饰，而是直接以效益主义的经济分析作为理论基础，认为将著作权的扩张是为了收回“表达成本”与追求经济利益，对权利的限制，只在出现市场失灵时才适用。[10](P1601)到了信息时代，数字技术使私人掌握了以往由特定商业机构拥有的传播手段，针对私人复制的监督成本不断增加。为保证自己的收益，投资者再次借助修法阻止私人复制，使以技术措施控制作品合法化，以控制使用者接触作品的方式实现收益。基于上述历史，可见著作权的制度变革充斥着作为理性人的著作权产业投资者对经济利益的追求，著作权的每次扩张，都是“成本-收益分析”的结果，当新技术带来新价值时，权利人即主张将新价值纳入财产权的范畴内。相反，由于非经济性的激励模式过于依赖创作者的个人兴趣或其他目的，因此创作行为将不会回应市场的需求，而市场更需要的是专业化、稳定性，且符合市场需要的作品供应机制，有学者将此称为“职业化创造”（creativeprofessionals）。[11](P1250)对著作权的效益主义解释，能够保证权利人的收益预期，进而产生对作品生产的持续投资。消费者在市场中选择的，更多是能够受到追责，并提供稳定品质保证的作品。在排他性权利的激励下，著作权人对市场需求的判断与吸收，以及对后期服务的保证，是业余创作者所不能提供的。

　　其次，现代经济学理论早已开始关注接近真实世界的有限理性，决策制定者的偏好已被认为是不完全的，并且会随时间发生变化。因此，任何主体在信息收集与选择时仅存在有限能力，导致“有限理性”的原因，是社会知识的分散性，市场中与生产和交易“相关的知识”，无法呈现一种集中且整合的形式，而仅作为分散的、独立的、不完全甚至是矛盾的形式存在。[12]个人必须在信息获取上耗费相当的搜寻、评估等无法克服的交易成本。著作权法的立法目标，应旨在降低交易成本，以及在交易成本极高的情况下模拟交易成本为零时的资源分配，最终增进作品的利用效率。交易是私人协商的产物，交易规则也应该在产权明晰的前提下是“私立”的。在利用或交易过程中，那些权利人所拥有的，关于财产如何利用的信息，因其收集成本较高而无法为他人所完全获知。正是这种特定情势下由有限理性人掌握的信息，在决定如何实现著作权客体的最优利用上，将发挥极大的作用。申言之，真正实现权利配置最优的方法是市场竞争，要发现最能发挥权利效益的主体，只有将“使用财产”的决定权，赋予只掌握有限理性的权利人，惟有使那种分散的信息得到及时地运用，才能有效地实现资源的利用和分配。相比之下，政府在交易中的信息问题上更加处于理性不及的地位，所以不能笼统地认为政府在信息成本上一定比私人具有优势。

　　因此，明晰的财产权配置可以说是保证交易有效率的前提条件，有学者将这种观点归纳为“合作模式”，即认为私人之间只要有明晰的财产权存在，即可通过自发交易形成双赢的“自生自发秩序”。[13](P41-44)权利的明晰与权利的扩张并非是矛盾的概念，权利类型的增加与范围的扩大，本质上是将更多地信息纳入到明晰的权利体系中，虽然从外表看权利人的收益将比使用者增加更多，但由于省去了交易成本，使用者将以更低的成本获得作品，间接增加了其预期收益。
　　（二）特殊性前提：客体上的无形性问题
　　著作权客体的无形性，是著作权不同于传统财产权的重要原因，无形性决定了客体的非竞争性和非排他性。[14](P457-458)前者代表无损性，说明对该客体的使用不会减少后人使用的可能性，后者代表同步性，说明该客体可供多数人同时使用。这意味着以法经济分析解释著作权制度时，存在以下矛盾。第一，无形性意味着生产作品成本较高，而复制作品成本较低，这导致交易中很难以合理成本排除搭便车行为，作品收益容易外溢，即作品承担了负外部性，而搭便车者却享有正外部性。法律通过赋予专有权的方式来纠正该外部性，使权利人承担与作品相关的成本与收益，实现效益的最大化。因此作品与普通有体物相比，更需要财产权的介入。第二，无形性也意味着使用者的增加并不会耗费权利人的额外成本，这使财产权制度在无体物上实现强制性稀缺面临非议。由于无形财产有着极低的边际成本，而市场上大部分无形财产定价又高于边际成本，显然作品上的财产权可能出现类似垄断的效果。(责任编辑：一枝笔写作事务所)