著作权的法经济分析范式——兼评知识产权利益平衡理论(3)

　　一方面作品比有体物更需要财产权的保护，另一方面作品外部收益的内部化程度又需要斟酌，如何拿捏其中的程度，实现学者所推崇的“平衡”，是一个极其复杂的问题。许多学者坚持“信息自由论”，认为规制信息的法律必须遵循信息自由化的本质。这种观点从产权化的可行性本身出发，认为信息是在流转中增值的，其既是生产资料又是最终产品，因此需要开放的公共领域供后来者在创作过程中加以利用。[15](P8)追求效益最大化的财产权制度却破坏了这种自由属性，在信息上设定财产权必然会阻碍信息的传播和再利用。
　　要回应针对法经济分析的批判，还是要回到法经济分析的基本前提，即理性人追逐效益最大化的本性上，正是这种本性，保证了作品生产与传播的应对性与多样性。
　　首先,在信息的本质问题上，一般认为信息应该是处于公共领域可供任何人自由利用的，但公共领域内的信息与著作权所保护的作品不同，作品包含了权利人赋予的附加值，其中既包含为创作者的创造成本，也包含为投资者付出的传播成本。同时，财产权不应局限于补偿作品生产与传播的成本，即使导致作品的定价高于其边际成本，并造成一定的无谓损失，[16]也并不意味着就应限制财产权的范畴。作品的复制成本极低，只能说明作品生产的边际成本接近于零，但并不代表作品传播成本也同样如此。使作品以使用者接受的方式传播本身就需要额外的成本。如果没有财产权的保护，信息将永远以低级的状态分散地存在于公共领域中，绝大多数基于信息之上的劳动创造都不会出现，因为无人愿意费力创作，无人可以承担传播成本，市民社会中也不再有新的信息产品不断进入公共领域。
　　其次，在考察作品生产的效率时，需要重视市场价格信号的作用。与其他商品一样，不同的价格信号反映了市场对不同作品的需求程度，需求增大在一段时间内会带动价格增长，使更多的创作者和投资者进入该作品的生产领域，实现供给量的提高。相反，随着价格提高，需求量会逐渐降低，直到消费者愿意而且能够购买的数量与生产者能够出售的数量达到一个均衡点。在完全市场条件下，消费和生产行为将自然地向均衡点的价格靠拢，因为生产超过均衡点将导致生产过剩，低于均衡点将导致生产不足；同理，消费高于均衡点会使供给过剩，引起价格下跌，低于均衡点会使供给不足，引起价格上涨。所以说，信息生产将根据价格信号来调整生产的规模，以实现效益最优。在存在财产权制度时，私人将信息生产与信息传播作为一个整体来考量，严格根据价格信号反映的供求变化来调整信息生产的方向和规模。收益与价格在缺乏财产权的情况下，不可能为有效率的行为提供激励。
　　与之相反，由非营利机构替代私人进行信息生产，将导致信息生产与传播割裂。非营利主体不会采用（也无法采用）财产权模式来构建激励机制，价格信号也不会对其生产有直接影响,这使信息生产进入一种低效率循环，即作品不能反映市场的需求，市场需要的作品也没有正确的激励使其产生。其他以个人满足或赢得尊重等动机进行的信息生产,也只能作为脱离于供求关系以外的特例。在著作权产业化程度极高的今天，创作行为已被纳入工业化进程中，符合供求关系是工业生产的基本要求，只有财产权制度才能使生产者遵循价格信号，确保正确依据市场需求来确定信息生产的方向和规模，并真正规避市场风险。因此，私人对成本与收益的考量，以及私人彼此之间的竞争，可以提供重要的创新激励。非营利机构不会或者无需进行成本收益的比较，在得不到价格信号指引的情况下，出现的结果必然是生产过剩或生产不足。公共产品的特殊之处并不在于其无法控制的外部性，而在于其因缺乏排他性而可以被“共享”，正是这共享性阻碍了市场机制的实现。
　　三、法经济分析在著作权法中的适用方法
　　正如在任何领域适用法经济分析一样，法经济分析在著作权法中的适用必然面临对其解释力的考验。在要想达至作品利用效益的最优，法经济分析应在著作权法中运用以下两种分析方法。
　　（一）事前标准分析的运用
　　事前标准，是指在主体实施一定行为之前即存在调整该行为的规则；事后标准，是指在主体实施一定行为后，根据法律目的对行为结果进行调整的规则。事前标准是效率标准，其旨在将法律视为一种激励机制，为使当事人采取效益最优的行为确立诱因；事后标准是分配标准，其旨在将法律作为一种实现公平的手段，为实现当事人之间的利益平衡而对资源进行再分配。[17](P8-15)著作权制度一直被视为一种激励机制，以事前标准为其规则的主要构建标准，以事后标准为解决市场失灵的辅助手段。
　　1.基于事前标准与事后标准的法律规则
　　以事前标准（exante）类型和事后标准（expost）区分，法律规则可分为财产规则（propertyrules）与责任规则（liabilityrules）。财产规则是指权利的移转必须在事前获得权利人的同意，即相对人是在与权利人自愿协商的前提下改变权利的归属，否则法律禁止他人侵害该项权利。财产规则将当事人行为的法律效果在行为发生前公示，因此属于事前标准规则。责任规则是指即使没有得到权利人的事前许可，相对人仍然可以利用权利人的财产权，但必须依法补偿权利人，且补偿金在事后由第三方确定。[18](P1092-1093)责任规则在行为发生后确定客体分配的标准，因此属于事后标准规则。
　　法律作为一种激励机制，是通过既有规则影响当事人对行为结果的预期，这是通过事前标准构建财产规则的原因。之所以存在责任规则，其原因在于交易成本问题。交易成本决定了权利配置中的规范选择，在交易成本较低，涉及主体较少和定价因素较复杂的情况下，一般选择适用财产规则，由交易主体之间通过自主协商实现权利的配置；反之，在交易成本较高，涉及主体较多和定价因素较清晰的情况下，一般适用责任规则，防止交易主体之间因交易成本过高而无法实现权利的配置。责任规则允许事先不通过任何交易来实现财产权的移转，节省了大量的交易成本，成为替代财产规则中自愿交易的保护模式。有学者将此分类归纳为“市场失灵模式”，[13](P41-44)即认为由于存在市场失灵，应该按照不同的交易成本来设计权利的类型。鉴于责任规则能够降低交易成本，有学者主张扩大强制许可与补偿金制度的适用范围，以扩大信息传播的能力与效率，③并认为责任规则的适用，不但增加了权利人的收益，保证了足够的经济激励，同时也没有增加传播的成本，更提供了信息有效传播的渠道。(责任编辑：一枝笔写作事务所)