法制史论文

法制史论文
　　下面是一篇法制史论文：
比附援引：裁判确定性与法律实质主义
　　摘要：比附援引制度在历史上存有千年，直到清末变法，沈家本力主罪刑法定原则后，比附援引制度才被废除。诚然，此项制度无可避免的赋予了司法者巨大的裁量权，在实践中流弊丛生，因此常遭到现代人的诟病与批判。但是本文试图将此项制度放回历史情境中去思考，深刻分析其何以长期存在、存在之意义为何、我们该如何看待中国传统司法裁判的不确定性等问题。外国法制史论文殷切希望各位读者能对此项制度以及中国传统法律文化有个新的认识与思考。
　　关键词：比附援引传统司法活力变通裁判确定性
　　“比附者，将某事物之规定，推及于类似事物而予适用之谓。”[1]
　　比附大体相当于现代法中类推，它是基于两个或者两类法律现象在一些属性方面的相同或相近而推出它们在另一些属性方面也可能相同或相似的推理。
　　那么，比附在传统司法裁判中到底扮演了什么样一种角色？比附作为传统司法裁判中普遍运用的论证方法，它为何可以长期、普遍地存在？从比附援引到罪刑法定，是否凸显了传统中国司法裁判的“不确定性”问题？有关法律的论文今日之我们应如何看待此种“不确定性”？这些正是本文需要探讨的问题。
　　一、比附在传统司法裁判中到底扮演了什么样一种角色，其功能和价值何在？
　　在中国，早在商朝，在司法实践中，便已出现比照先例予以处罚的情况。[2]秦代的判例称为“廷行事”。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中，廷行事多次出现。从秦墓竹简中我们可以得知，廷行事在秦代已具有法律渊源之地位。汉代出现了“春秋决狱”和“决事比”。所谓“春秋决狱”，就是以《春秋》的微言大义或其他儒家经典的精神为根据，对一定的案件做出有罪、无罪或重罪轻罪的裁判。决事比，就是可以引为审判依据的案例或成事等。法制教育论文“在中国古代司法实践中，比，既是一种比较成事或相关法律进行判案的行为，也是所引用的案例、成事本身。”[3]《唐律疏议》在总的原则中规定了律无正文规定的事项，可以进行比附类推适用其他成例以及相应法律的规定。在按照成例判案时，法官一般也遵守相同的情状，适用相同的判例的原则。《唐律疏议》中“断罪无正条”规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[4]《宋刑统》中“断罪本条别有制与例不同举重明轻”条之规定同《唐律疏议》的规定。
　　明清时期，比附的运用，乃是在“断罪无正条”的情况下，援引例律中类似的相应条款来作出判决。《大明律》中“断罪无正条”规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，谈外国法制史在我国法学体系中的地位转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”[5]《大清律例》规定：“按律无正条，则比引科断，今略举条，开列于后，余可例推。”“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者引律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻，若辄决断，致断罪有出入以故失论”。
　　从以上法律规定中，可以看出比附援引在传统司法裁判中扮演着这样一种角色：传统刑制无变化而使法律成为“活”法。
　　“放回历史情境中思考，可以认为律令格式为法律形式之开放状态、习惯法继而弥补国家法律形式中不足，二者为从法律形式方面所提供之活力；集权简约治理链接中央与地方、国家与社会为司法制度产生活力之根据，而比附援引又可在司法上弥补法律形式不足所带来的困难。四者配合，发挥实践上的效力，因而可以同时维护法律结构稳定，复能维持法律进程之活力。”[6]显然，在律令格式之外，论文关键词知识产权壁垒TRIPS协议平行进口比附援引制度为中国刑制得以稳定地实现，提供了保障，而因为比附援引之持续应用，相反又足可以维护国家法律本身的具体可预期性。因为比附援引之前提在于“断罪无正条，一旦法律有明文规定，则相应得以“断罪引律令”，因而在比附与正条之间，传统司法的进程具有活力，同时保佑一种稳定性。
　　经过以上分析，比附援引制度在司法实践中扮演的角色便呼之欲出，“它与‘事理相同’，‘情罪一致’作为相似性的基准，在传统法律技术无法取得突破的情况下，得以去发现、论证法条与罚则。”关于前期物业管理制度法律问题浅析[7]从而为传统司法提供源源不断的活力。
　　二、比附作为传统司法裁判中普遍运用的论证方法，它为何可以长期、普遍地存在？——以清代刑案裁判为例
　　清代刑事司法存在着大量的“比附”的现象。有学者对《刑案汇览》中“诬告”门下的64个案例进行分析，其中涉及比附的有24个，占总数的37.5％。可见比附在刑案中运用之频繁。[8]这背后的原因究竟何在？下文将进行论述：
　　1、有定者律例，无穷者情伪-成文法的宿命。[9]
　　当传统中国发展到清代后，社会生活不断进步到一个崭新的阶段，各种社会事实错综复杂，然而相对保守和僵化的法律根本无法应对此种现象，面临着“法条有限，情伪无穷”的困境。无论立法者多么高明，法律也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。试析房地产市场中的政府调控功能及其法律思考而这正是由成文法的本质属性决定的。罪名立文有限，世事复杂，不能网罗一切，故有比附之必要。
　　2、立法模式对比附存在的影响。
　　中国传统法制一直采“客观具体主义”的立法模式（即同其罪质之犯罪，依其主体
　　客体、方法、犯意、处所、人数、赃数等及其它情况，而另立罪名，各异其刑），导致法律条款的抽象程度极低，条文所能规制的情形极为狭窄，这便使得法律经常不足敷用。加之传统中国非常重视对法官裁量权的监控，试析知识产权战略化研究并且设立绝对确定的刑事责任，试图以否定法官的自由裁量，来防止解释的异化。这样一来，法律变得总也不够，法官不得不经常地依靠类推等法律解释方式。
　　因此在《大清律例》中，便产生了“比引律条”一卷[10]，指出“律无正条，则比引科断，今列举数条，开列于后，余可类推”，接下来列举了30条比引的律文，从而使得清代比附援引之风盛行。
　　三、传统中国司法裁判的确定性问题
　　有一种观点认为：清代的司法裁判完全受制于“情感意志”因素，即便法官援引律条也不过是为了文饰那些武断的主观价值判断。这些学者据此得出传统中国司法裁判之“不确定性”命题未免过于武断。(责任编辑：一枝笔写作编辑)