法制史论文(2)

　　马克斯·韦伯以“实质”和“形式”为标准，将法律非为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。在韦伯的语境下，“形式”是指使用“法内标准”，“实质”是指使用“法外标准”，依赖于道德、关于建筑工程施工合同经济纠纷案例分析与对策宗教和政治的裁决。韦伯认为，相对而言，其他几种法律类型或采用“法外标准”或裁判依据变化莫测，因而裁判的结果往往具有随意性和高度不确定性，只有形式理性的法律采用的是“法内标准”，裁决依据由法律明确规定，因而同类案件的裁决结果往往具有确定性和一致性。[11]
　　不可否认的是，比附援引制度在弥补既有成文法不足的“创造性”的同时，也无可避免得赋予了司法者巨大的裁量权，在实践中流弊丛生。比如，沈家本指出：“若律无正条而仍有刑，是不信于民也”“司法之审判官得以己意于律无正条之行为比附之条文，致人之罪，非立宪国之所宜有也。”沈氏为清末法学集大成者，自然切中肯綮。

　　但是沈氏在此犯了一个错误，他没有明确比附援引规制之范围乃为“断罪无正条”之情形，正是在成文法中没有具体的法条，才需要法官积极发挥能动性，积极寻求先例或成案。以沈氏理解，“若无正条则无刑”，试论法律漏洞及其补充方法那么成文法规制之外的刑事纠纷如何解决？沈氏作为一代大家，希望成文法能够尽善尽美，我们可以理解，但这未免过于苛刻了吧。
　　况且，从形式正当性的角度来看，比附论证也要求具引相应的法律条文，而且审判官为了减少被上司批驳，往往会援引相应的成案，特别是那些上司首肯最好是钦定的成案，来证明自己比附的正确性，同时清代对司法审判时比附援引使用的程序规定了诸多要求。这极大地规避了比附的恣意性，减少了司法实践中的“不确定性”。

　　其实法律在发展的过程中，需要不断的变通。“中国古代的‘律’从战国到清代两千年间不断发展完善，形式稳定，内容简约，体例合理，可以称之为古代社会中‘稳定’的法律形式。而令、比等出现于不同的时代，其目的在于补律之不周，属于‘变通’的法律形式。关于行政信赖保护原则司法适用的障碍与路径这种稳定与变通的结合，从立法技术上解决了在个案中发生的情理与法律冲突之问题。”[12]
　　其实，法律在发展的过程中，有很多优秀的精神是贯通古今甚至中西一致的，那就是法律的最终目的——维护社会公平正义——是确定的。传统中国司法裁判的最终目的是为了维护社会秩序从而维护封建王朝利益，因此在此种目的面前，司法裁判的“确定性”已不足为道。
　　当然，目的的实现需要完善的制度作为保障，可问题在于一旦目的与条文有所矛盾或条文有所疏漏（无论古代还是现代，这种现实无法完全避免）的时候，我们是应该拘泥于法律形式的确定性还是尊重法律精神的确定性。我们今人之所以大肆批评古代司法裁判的“不确定性”，在于我们没有把法律放到当时历史情境中去，片面的以现代眼光看待此问题，抓住法律形式上的“不确定性”批判不放。关于职业安全卫生标准的法律性质分析殊不知古人创造比附援引制度自有一番道理！
　　四、小结
　　通过上述分析，我们知道传统的比附援引是有其社会功能和价值的，它和古代形式意义上的罪刑法定原则在各自的适用领域发挥着积极的作用。
　　虽然比附援引在清末修律过程中被废除，而代之的是新的罪刑法定原则。但是当一项在中国历史上存在千年的法律制度遭到今人的诟病时，我不得不呼吁诸位做学问过程中非要以偏概全，一叶障目不见泰山，须知：只把自己的视野锁定在现代，而不从当时历史情境中去评判任何一项古人的创造，未免过于轻浮，实乃做学问之大忌。
知识链接：外国法制史在我国法学体系中的地位
　　法律制度和其他社会现象一样，都有自己产生、发展的过程和规律。因此，对于任何一种法律制度的研究，都应当把它放在一定的历史条件下，进行历史的分析。正如列宁所说的那样考察问题最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，关于刑诉法草案四十七条的几点思考考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。
　　在法律学科体系中，外国法制史同各个部门法如宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等的关系，是历史和现实、一般与特殊的关系。今天的法律是昨天法律的发展和继续，为了更好地了解今天，就有必要研究昨天。因此，每一个法律部门都有自己的专史，其任务在于阐明各自领域的基本内容、原则和制度及其发生、发展、变化的具体规律。然而，外国法制史不同于这些专史，它并不是各个法律部门史的简单拼凑，而是从总体上对各个法律领域的基本内容、原则和制度进行研究，提示它们在不同的历史阶段上所表现出来的不同特点及其相互之间的影响和联系，从而为各个法律部门专史的研究，理出一条基本线索。毫无疑问，部门法的专史也会不断以自己的研究成果，充实外国法制史。
　　外国法制史与法学基础理论有着直接而紧密的关系。关于跨国公司社会责任的国际法规制的现状与完善建议法学基础理论根据法制史和部门法学提供的历史和现实材料，抽象、概括出普遍适用于法学的概念、原理和规律。研究外国法制史必须以马克思列宁主义关于法学的基础理论为指导；研究法学基础理论也必须以丰富的、具体的史实为依据。恩格斯曾说过呆若木鸡是研究的出发点、而是它的最终结果。这些呆若木鸡是被应用于自然界和人类历史，而是从它们中抽象出来的；不是自然界和人类去适应原则，而是原则只有在适合于自然历史的情况下才是正确的。这一精辟的论述，科学地阐明了历史和理论的关系。外国法制史与法学基础理论的关系也是如此。
　　外国法制史与西方法律思想史的联系，是与思想之间的联系。法律制度的创建、发展经常体现了某些法律思想家的理论和思想；而一定时期的法律思想的产生和发展，也离不开法律制度实践的检验。这方面的例子，在历史上是屡见不鲜的。

　　外国法制史正是一门研究外国法律制度基本内容、基本特点和发展规律的学科，试论我国破产重整制度面临的问题及完善措施在吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果和当今世界各国法制建设经验方面，大有“用武”之地：
　　第一，它以历史唯物主义基本原理为指导，提示历史上各种类型的法律制度的产生、发展和变化的规律，展示出一幅贯穿古今的外国法制史发展的绚丽多彩、生动活泼的历史蓝图；从而开阔人们的视野，给人们以启迪，增强人们对马克思主义关于法的理论的理解，正确认识法律这种社会现象，牢固树立马克思主义的法律观。(责任编辑：一枝笔写作编辑)