试论民事诉讼视野中的宪法规范(3)

　　（二）宪法私法化在我国
　　在诉讼实践中适用宪法，对于实现国家法制的统一，协调各个部门法之间的关系，弥补法律漏洞，是非常必要的。相反，如果宪法规定的标准可以被其他法律、法规任意侵犯和剥夺，宪法就无最高法律标准可言。
　　民事诉讼法的功能在于解决平等主体之间的民事纠纷，但在法律关系日趋复杂的今天，判断某些新类型案件是否属于发生在平等主体之间的财产关系或人身关系争议是非常困难的。在此情况下，实现宪法私法化有其社会要求。首先，随着我国的社会结构由传统的政治国家一元化社会结构到政治国家——市民社会二元社会结构的转变，人们的经济关系也经历着“从身份到契约”的变迁。在这一过程中，平等主体同样处于变动的状态，导致司法实践中法官对某些民事主体间的关系定位上产生困难，一些过于原则的权利或利益还没有为部门法确认下来，形成较为具体的行为规则和法律后果，这样在宪法基本权利中寻求保护依据就非常必要。其次，现代型诉讼在我国有增多的趋势。随着社会、经济的飞速发展，随之发生了许多实体法在立法时未曾预料的事件。民事诉讼不仅仅是“从请求到判决的”一系列诉讼行为，而且也是包括宪法权利等各种规则、概念的基座，民事实体法以外的其他法律部门规定的权利通过这一程序法获得实现，已经成为一个引人瞩目的趋势。同我国的情况相类似，近年来在国外与宪法相关联的新奇案件也是层出不穷，成为新闻媒体的卖点。这些新奇案件打破了传统上法律关系中正常的人身隶属关系和案件类型，它们涉及到社会的各个领域，成为导致诉讼爆炸的突出表征。如子女诉父母、学生诉老师、患者诉医生、客户诉律师、配偶诉配偶、朋友诉朋友等等。这些案件要求法官通过对现行法的类推、解释推导出新的权利、法律关系，并以保护该新权利或法律关系为目的来推进诉讼。法院在审理这样的案件时，必然要涉及到如何选择适用法律法规的问题。法律法规本身五花八门，这些新奇诉讼中的法律关系错综复杂，要确定适用哪个法律法规相当困难，需要仰仗宪法规定来解决这个难题。
　　民事诉讼中与宪法基本权利相牵涉的新奇案件具有以下共同的特点：（1）因宪法规定的基本权利受到侵害，或者因此与其他人或组织发生争议。纠纷解决范围具有广泛性，现代社会中少有诉讼不能涉及的领域，因此宪法诉讼与普通的民事诉讼之间的界限在一些人看来就不是那么明显。（2）需要法院保护的民事权益在民法及其他部门法中没有对应的表达。根据统计，我国宪法规定的公民权利一共有18项之多，但在其他法律法规中有规定的只有9项，如“法律面前人人平等”的权利，这在部门法中是没有规定的。在这些部门法中无具体规定的领域发生的权益之争，可否进入诉讼程序？这是摆在我们面前的一个问题。而解决这一问题的枢纽则是宪法诉愿问题。（3）上述权益有救济的必要。作为一个诉讼原则，“有权利即有救济”，牵涉宪法基本权利的争议会在程序法的救济环节上汇集交错。如果法院在诉讼中没有进行诉之利益方面的考量，认为当事人所请求的权利没有保护的必要，即以不具备“诉讼上保护要件”为理由，一律予以驳回，致人民之合法权益，未受保障，丧失了有权利即有救济之法治原则。

　　在我国近几年的民事审判实践中，至少有以下几种与宪法权利相关联的案件凸显出来，使民事诉讼成为涉足宪法问题的程序。所谓的现代型诉讼，法院如何处理？近年来我国司法积极主义的呼声渐高，社会要求法官在解决新类型纠纷方面享有并发挥更大的司法能动性。但就我国审判机关的地位而言，我国的法院与英美法律国家的法院显着不同，因此在解决与宪法基本权利相关的纠纷时尚不能机械地套用司法审查模式。
　　权利就是人们依法可以实现的某种利益，宪法基本权利尤其如此。我们说，与宪法相牵涉的案件如果存在诉讼利益的纠纷就具备可诉性，并有保护的必要；反之，如果案件不具有诉讼利益，就不能进入裁判领域并得到法院的判决保护。而判断诉讼利益的有无至少在宪法上有两个标准：一是有无宪法基本权利保护的资格，二是有无宪法基本权利保护的利益。前者指法院的审判权能否作用于某些宪法领域，如果有关宪法基本权利的争议不属于法院审判的范围，当事人所提起的诉讼就不具有权利保护的资格；后者指原告的起诉虽然属于法院审判的主管范围，但在某些情况下，法律明确规定不得向法院提起诉讼时，该起诉就不具有权利保护的必要性，因而就不具备宪法基本权利的诉讼利益。
　　三、宪法私法化的现实意义：新型民事权利的创制
　　民事权利能否推进到宪法权利？我们的回答是肯定的，因为法律对权利的列举总是有限的，在很多情况下，需要法官的能动性和创造性，主动推动公民权利的扩张。对此，英国的法官认为，司法过程中的创造是一种发现——对在以往司法过程中被人们忽视的权利的一种发现。民事权利保护的最高法律依据是宪法，而实现宪法私法化则必须赋予法官以解释权。法院审理民事案件时应考虑社会的普遍公共利益或福利的一般原则，将宪法规定的较为抽象的权利作为支持或限制特定实体权利保护的根据。日本学者谷口安平在述及民事实体权利生成时认为，民事权利具有多重构造的特点，实体法体系包含有很多权利和利益，显示了权利在一定法律体系中的多重构造。如果将权利的多重构造单纯化来考虑，则可以把权利概念区分成三个层次。
　　首先，宪法权利在法律权利体系中居于最上位。在民事实体法对民事冲突的权益归属未作明文规定时，宪法通过民事诉讼程序中法官的演绎为法院作出裁判起补充漏洞的作用，这时，法律适用的底线就是宪法规定的基本权利。解释宪法的必要性在于：任何一部实体法总会或多或少地存在漏洞或盲点；另一方面，即便实体法对民事冲突的解决标准未作明文规定，法官也不得拒绝裁判。法官应当通过程序到宪法领域寻找最终的裁判规范，宪法由此对实体法起补充漏洞的作用。其次，在宪法权利之下得到承认的具体权利。法官的造法活动必须限定于在上位权利概念指导下创制下位的权利内容。例如在日本，通过法官在审理环境公害案件时对法律的适当解释创设了环境权这一新型民事权利，宪法因此走下象征性的神坛，由抽象到具体，并成为调整、规范民事关系的准则。民事诉讼作为现代的环境公害解决机制，在使当事人的权利或利益得到社会保障的同时，也改变着社会福利保障制度本身。因为具有相同诉讼利益的诉讼实体已经形成、存在，诉的利益很容易得到承认，这意味着新的实体权利或法的内容有可能在之后的诉讼过程及结果中形成，所以诉的利益往往是制定实体法和环境政策的前奏曲。现实生活中的环境利益由于得到法院的确认而上升到权利的层次，表现出在制定公共政策方面群体诉讼有十分突出的功能。(责任编辑：一枝笔写作事务所)