试论民事诉讼视野中的宪法规范(4)

　　再次，通过解释宪法发挥诉讼的政策形成机能。法官解释宪法基本权利，形成新的权利，进而能够使民事诉讼具备了“政策形成机能”。也就是说，在具体的民事权利之下，能被创造的权利就只剩下具体性权利和手段性权利。也就是遵循原理性概念创造具体性权利和手段性权利，或者根据既存的具体性权利创造出手段性权利。例如，作为新的具体性权利的日照权，就是从人人都有追求健康生活这种原理性权利为依据而生成的。法院在审理各种具体诉讼案件时，当遇到现有法律规范不够明确具体，难以引用各种成文法规范作为裁判依据时，在特定案件中援引政策性规范或者政策性规范表达的精神作为判案的依据，援引公共政策判案不仅是一种无奈的选择，有时甚至是必要且合理的要求。在某些情况下，援引公共政策裁判法律纠纷也许更容易取得包括法官在内的社会各界广泛的理解、支持和接受，也更有实效。

　　但是，并非所有的宪法权利都具备民事可诉性。这是由民事诉讼功能的局限性决定的，它不具备解决政治上争议的功能。请求确认一般的、抽象性的法律无效的诉讼就在司法范围之外，即便其中包含有宪法权利内容，也不能通过民事诉讼来落实。只有那些具有法律保护资格和法律保护利益的宪法权利，才具有可诉性，可以作为民事案件审理。
　　在我国，目前虽无实现宪法司法化的可能性，但是诸多案件进入民事诉讼领域及有关司法解释表明，实现宪法私法化已经具备了现实可能性和必要性。我国的民事审判权应当在民事诉讼机制中，应当扮演将实体法规定的抽象的、一般的权利具体化为一般的生活规则，成为直接调整民事关系的角色。而这又要求：
　　首先，在民事诉讼中建立法官严格解释宪法的规则。审判是连接法律规范与法律事实的中介环节，是根据法律规范对权利有无作出判断的过程。但是，由于现实社会生活的复杂性，导致民事纠纷并不与立法者的预测和先验的立法结论相吻合。在这种情况下，如果法官仍然机械地适用法律，对民事审判仍然作僵化的理解，势必不利于权利保护的需要。民事权利既需要理性的思考和表达，又需要随着社会发展变化而不断地更新和积累。民事权利是既定的，又是生成的，当立法机构和行政机构不能满足生成这种新型权利的要求时，人们自然会将目光转向法院，寻求法院判决的保护。然而，这种权利的生成机制，与宪法私法化是紧密相连的。我们应当在借鉴各国立法的基础上，明确宪法私法化的法律规则，以体现宪法的适用性、法律的灵活性，并避免法官在解释法律时的恣意擅断。当出现对法律未规定的事件进行裁判时，法院只能在现行法的框架内，在类推、扩张解释的基础上进行裁判，而不能对此进行新的立法。
　　其次，在民事诉讼中适用宪法作为裁判规范。有学者尖锐地指出我国民事诉讼实践中的一个奇怪的现象：中国宪法不可以在司法机关适用，竟没有任何法律或政策依据，而是“习惯”！[10]外国的宪法大多在普通法院或宪法法院或者宪法委员会有适用性，法官有宪法解释权。我国宪法在法院不具有直接的司法适用性，宪法的适用依赖于依照宪法制定的其他法律来加以间接产生法的效力。[11]除选民资格案以外，我国的法官无权解释宪法，无权直接适用宪法条文。
　　法律条文一般不单独发挥对社会调整的功能。当若干个法条组成较为完整的行为规范时，它才发挥其调整功能。法律条文之间的灵活组合则交由法官等根据法律事实另行进行。与大多数学者一样，笔者认为法院在审理民事案件时，在某些情况下完全可以，也应当引用宪法的规定作出裁决。主要表现为以下情况：一是，当民事、行政等普通法律的规定，需要引用宪法的原则对其内容加以确认和说明时，可以同时引用宪法的条文作为依据；二是，当某一类具体的社会关系已有宪法的原则规定，尚无相应的法律、法规的具体化时，不能因为没有具体立法而拒绝处理，而应当适用宪法的原则作出裁决。不同的法律部门，由于其调整的社会关系性质不同和调整的方法不同，其行为模式的性质和内容以及相应的法律后果的性质和特点也是不同的。宪法作为调整国家基本社会关系的根本法，在它的规范中同样包含着法律后果部分，即对合乎宪法的行为模式的行为加以肯定和保护，对于违反宪法行为模式的行为予以否定和制裁。宪法规范的原则性决定了宪法的法律后果部分也具有原则性的特点。而原则性并不等于不存在法律后果。

　　显然，在当前的司法改革进程中，讨论宪法的私法化对于我们来说似乎更具有现实意义。运用宪法规定的基本权利原则指导诉讼主体正确地适用民事程序法和实体法的具体规定，把握和理解宪法规定的基本权利之内涵，正确适用部门法的具体规定。宪法规定的基本权利有利于克服部门法的有限针对性。部门法没有具体规定时，法官当然可以根据宪法规定的基本权利具体灵活地加以处理。
　　注释:
　　[1]（美）詹姆斯·安修．美国宪法判例与解释（M）．黎建飞，等译．北京：中国政法大学出版社，1999．4．
　　（美）彼得·G·伦斯特洛姆．美国法律辞典（Z）．北京：中国政法大学出版社，1998．7．
　　刘兆兴．德国联邦宪法法院总论（M）．北京：法律出版社，1998．307．
　　江平，贺卫方，等．宪法司法化四人谈（N）．南方周末，2001—09—13．
　　刘士国．中国市民社会私法的地位与作用（J）．山东法学．1999，（4）：7．
　　汤维建．美国民事司法制度与民事诉讼程序（M）．北京：中国法制出版社，2001．5．
　　（日）中村英郎．新民事诉讼法讲义（M）．陈刚，等译．北京：法律出版社，2001．25．
　　曾华松．确认诉讼实务问题之研究（J）．法学丛刊（台湾），169：118．
　　（日）古口安平．程序的正义与诉讼（M）．北京：中国政法大学出版社，1996，153—154．
　　[10]王振民．我国宪法可否进入诉讼（J）．法商研究，1999，（5）：28．
　　[11]王磊．宪法的司法化（M）．北京：中国政法大学出版社，2000．153．

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