内地司法机关派员在港澳地区“隐身”取证合法性问题研究

　　内地司法机关派员在港澳地区“隐身”取证合法性问题研究
　　【关键词】内地司法机关派员；港澳地区；“隐身”取证；合法性
　　【正文】
　　港澳地区回归祖国后，在一国两制框架下，港澳地区与内地关系“形变实不变”，但“一国”的“形变”，导致原有的“两制”虽然不变，但亦面临“形变”带来的新情况与新问题，或今后可能会出现的、潜在的、隐性的问题[1]。解决“一国”包容下的“两制”冲突与协调问题，既要坚决贯彻“一国两制”基本原则，又需要体现与时俱进的法律智慧，这是一项很有时代气息、可持续性很强的法律论题。跨法域调查取证在港澳地区与内地司法协助中还存在不少问题，而直接取证更是不被准允。笔者应邀参加首届中国区际刑事法论坛，选择内地司法机关派员在港澳地区“隐身”取证合法性问题进行研究，提出抛砖引玉意见[2]。
　　一、从港澳地区调取刑民事诉讼区际证据的现行做法。
　　刑民事诉讼区际证据是指在港澳地区生成，能证明内地有司法管辖权刑民事案件情况的事实。港澳回归祖国前，由于法域不同，内地司法机关不能派员直接到港澳地区调查取证。香港、澳门回归后，涉港澳刑民事案件调查取证司法协助有所发展，但限于缺乏法律依据，内地司法机关仍不能随时、自由前往港澳区际内直接调查取证。
　　就刑事案件而言，内地司法机关在香港、澳门进行调查取证时，需要委托当地司法机关代为调查取证。任何一方擅自越境到对方管辖区域进行刑事执法，都是违法行为，属于非法越境执法。凡涉及港澳区际取证，应通过司法协助方法，由当地司法部门代为取证。目前三地警方已经开展的代为调查取证的内容主要有：（1）犯罪嫌疑人基本情况；（2）涉案人员涉及案件的有关情况；（3）涉案公司背景情况及涉案文书真伪等。[3]
　　对于民事案件和一些无法进行区际司法协助的刑事案件，内地司法机关和当事人为了获取港澳区际证据，其它途径和做法还有：
　　（1）由当事人自行采证举证，即要求当事人双方提供有关证据，并亲自到庭核对证据，或在其举证后由银行、海关、工商等部门核对证据，或请有关部门进行鉴定，最后由法院认定。
　　（2）由诉讼代理人取证。通常是由当事人委托的律师通过旅游等方式去港澳取证，或由内地律师委托港澳律师取证，有时还委托内地驻港澳的机构或本地的群众团体甚至私家侦探社等代为取证。
　　（3）通过我国司法部委托的港澳公证律师代我方办理有关公证事宜，即凡发生在香港澳门地区的有关法律行为、有法律意义的事实和文书的公证事项。[4]
　　二、内地司法机关派员在港澳地区直接取证现象评析
　　出于各种原由，或案件重大急迫、或司法协助取证渠道不畅，或案件需要特殊保密等，内地司法机关派员以经商、旅游、探亲等名义到港澳地区“隐身”直接收集刑民事诉讼区际证据的做法是否合法，存在不同认识。笔者以为应当理性思考该现象，并给予恰当、适时肯定与发展：
　　首先，从港澳与内地关系来看，港澳地区回归祖国后，在一国两制框架下，港澳地区与内地关系“形变实不变”，但“一国”的“形变”，原有的“两制”虽然不变，但亦面临“形变”带来的新情况与新问题，或今后可能会出现的潜在的、隐性的问题。面对“一国”包容下的“两制”冲突与协调，既要充分坚持“一国两制”基本原则，又需要体现与时俱进的法律智慧。“形变”虽不是“实变”，但“以不变应万变”的观念及做法，无助于一国两制基本原则框架下港澳与内地社会安定与和谐。
　　其次。从内地刑民事诉讼程序立法来看，随着港澳与内地经贸及民间更紧密来往，不可避免会导致更多刑民事诉讼发生。由于案件数量增多及港澳地区回归祖国，内地刑民事诉讼立法已不再将涉港澳刑民事诉讼案件划分为涉外司法管辖范围，基层司法机关有权直接受理涉港澳地区刑民事诉讼案件[5]。
　　再次。从准确查明区际诉讼事实需要来看，认定事实是各类诉讼的前提与核心，调查取证在区际诉讼中不可避免，如何解决区际刑民事诉讼取证法律冲突，增进区际刑民事诉讼调查取证司法合作，仅强调以往非一国形态下的“两制”模式，已显无法适应[6]。
　　另外，从国际社会刑民事诉讼域外取证规则来看，域外取证分直接取证和间接取证两种。间接取证是委托证据所在国法院或有关机关代为调查和提取证据，即司法协助取证，这方面国际规则相对较充分。在直接取证方式中，分为外交和领事人员取证、当事人或其诉讼代理人自行取证和特派员（commissioner）取证三种：
　　1.外交和领事人员取证方式是国际社会所普遍承认和采用的。但世界各国都普遍要求外国外交或领事代表的这种取证行为必须有条约依据，或有关国家间存在互惠关系；各国都要求其取证行为不应违反内国有关法律的规定；此外，多数国家只允许向其派遣国国民提取有关证据。
　　2.当事人或诉讼代理人自行取证的方式主要存在于一些普通法国家，特别是美国。由有关当事人自己对他所获取的证据进行证明。当然这只有在那些承认这种取证方法的国家中才能适用。
　　3.特派员取证制度，也主要为美国法所采用。但在1970年《海牙取证公约》中，在作了严格限制的情况下，也提出了这种方式，供缔约国选择适用。[7]
　　尽管笔者对于内地司法机关派员到港澳地区“隐身”直接取证从不同角度作出理性评析，但笔者认为内地司法机关派员到港澳地区“隐身”直接取证存在逾越一国两制框架，还会引起司法协助规则争议的法律困惑是明显的，实际上，出自一国两制、司法独立原则等同一评价标准，即使间接取证也存在法律困惑。
　　首先从直接取证的方法来看，无论是“隐身”还是“公开”，均表明内地司法机关在港澳地区法域内为司法行为，假如是单方面在港澳地区内进行取证，未获港澳地区主管部门明示或黙示的同意，实际上逾越一国两制框架，是对港澳地区法域司法独立权的侵犯，如果没有条约或协议依据，是不允许这种情况发生的。
　　其次从间接取证即司法协助取证角度看，由港澳地区有关机关或司法人员代为取证，在一定程度上表明港澳地区有关机关或司法人员直接或间接地介入了内地的司法活动，使内地的司法活动受港澳地区司法体制和诉讼法律制约，需要区际取证的案件与纯粹的内地案件比较，将给内地受案机关和当事人造成法律上的不利。(责任编辑：一枝笔写作事务所)