内地司法机关派员在港澳地区“隐身”取证合法性问题研究(2)

　　三。完善区际取证制度，规范直接取证程序方法
　　无论直接取证还是间接取证，都存在法律上的困惑，都有利有弊，完善港澳与内地相互之间区际取证制度，继续加强司法协助，规范直接取证应是大势所趋。
　　首先，在区际取证方面两地合作必须建立在平等互助基础上。不但间接取证方式如此，直接取证方式也必须以证据所在地的明示或黙示同意为基础，或以国际条约、国际惯例或司法协助协议为依据，否则，就侵犯了区际证据所在地的司法独立权，为一国两制所不允。
　　其次，直接取证制度应得到恰当、适时肯定与发展，但必须以国际条约、国际惯例或司法协助协议互惠安排为依据。解决目前区际直接取证存在的法律困惑思路和对策：
　　1.加快推动两地三法域间区际司法协助进程。最高人民法院早在1996年11月就成立了专门机构，负责开展涉港澳司法协助工作，并率先从民商事案件入手，先后与香港、澳门签署了关于相互委托送达民商事司法文书、相互执行仲裁裁决及相互调取证据等三项“安排”[8]。目前，内地与香港、澳门特区之间的司法协助已经顺利地进入了规范化的运作轨道。三地司法机关通过积极磋商，已经找到解决“一国两制”下民商事法律运作的新模式，开展“两制”下的司法协助[9]。按照这一模式，对有关的司法协助事项，由双方共同协商签署有关“安排”，再由最高人民法院发布司法解释，香港、澳门特区制定有关法律予以落实。这个模式既有利于双方在平等协商的基础上建立科学、有效的司法协助机制，也有利于双方依法行使各自独立的司法权和终审权。[10]近年来，三地经济往来日益频繁，互涉案件数量不断增加，跨法域调查取证问题日益凸显。为满足司法实践需求，三地司法机关应本着务实高效的态度，对司法人员跨法域调查取证问题进行积极探索，条件成熟时出台相关规定，填补法律空白。

　　2.在《基本法》框架下，探索跨法域直接取证的具体做法。根据《基本法》确立的“一国两制”基本原则，香港和澳门特区享有高度自治权，包括立法权、司法权等。内地司法机关到港澳调查取证必须要在《基本法》框架下，充分尊重港澳特区的司法权，不得随意干涉，并在此原则和前提下，进行区际证据直接取证有益探索。在建立直接取证程序规范时，应着重明确如下问题：
　　其一，必须事先向对方提出直接取证请求书。请求书应具备一定的形式和内容。内容可包括：①请求机关和被请求机关的名称和地址；②当事人的姓名、身份和地址；③被调查人的姓名、地址、身份；④诉讼的性质和标的，案情简介；⑤要获取的证据或其他需要执行的司法行为；⑥要向被调查人提出的问题或要向他们听取调查的事项；⑦文书或其他需要检查的物品；⑧要求被请求机关执行的特殊方式，并应对此作出明确的说明。[11]
　　其二，一般情况下，香港和澳门不应当援引公共秩序条款拒绝内地司法机关派员取证。如果滥用这一条款，则使相互之间在这方面的合作成为一句空话，难以实施。[12]
　　其三，明确区际直接取证范围，限制取证方法。既然内地与港澳属于不同法域，就应当相互尊重对方的司法独立权。内地司法机关向港澳地区派员直接取证时，应当受到一定的限制。
　　首先，不得任意采用强制性的调查取证方式。调查取证包括强制性的调查取证和非强制性的调查取证两种方式。前者如询问当事人、犯罪嫌疑人、罪犯、证人、鉴定人和其他诉讼参与人以及进行鉴定、检查勘验、搜查、扣押物证或书证以及对被告人身体进行强制检查等。内地司法机关向港澳派员调取证据不得采用强制性的调查取证方式，如果必须要采取，应当向港澳特区司法机关提出申请，由当地的司法机关依照其法律规定采取相应的法律措施。如此也可从而避免程序违法，致使所调取的证据不为法院所采纳的情况发生。
　　其次，区际证据的收集与取得均应依被请求地法律规定的程序或方式进行，但是请求方法域如请求依其证据法规定的方式在被请求方区内调查取证，只要不违反被请求方的公共秩序或禁止性法律规定，被请求方也应该予以协助，以使证据在请求方区内获得应有的证明效力。
　　再次，内地司法机关派员直接取证，对取证的范围应作一定限制。尽管三地对证据的种类、范围的规定有所不同，但调取证据的目的是查明待证事实，证据是客观存在的，它与案件有内在必然关联性。凡是与案件有联系的能证明案件真实情况的事实，都可以作为诉讼上的证据。一般应包括：询问当事人、证人和鉴定人，提取有关书证、物证和视听资料以及对某一原始文书和物证的保全或管理等。书证应包括对澄清相关事实所必需的报告、技术意见书、平面图、图片、绘图及其他文件。查证包括对某一事实进行调查，对原始文书的认证，当事人在有关文书签名的真实性的确定等。

　　四。区际证据程序性合法与证明效力问题
　　证据的证明效力既取决于其真实性与可靠性，同时也依赖于调取证据程序与方法的合法性。港澳与内地开展区际刑民事司法协助，区际证据的收集与取得均应依被请求地法律规定的程序或方式进行，按照被请求方法律收集获取的证据，原则上在请求地具有同等的证明效力。对于依条约或协议转递的任何文件或译本（包括书面证据）也无须经过认证，除非请求方有特殊的要求。在区际司法协助取证中，每一法域依其法律所取得的证据原则上在其他法域也应具有同等的证明效力，无论各法域调查取证的程序或方式是否存在差异。如香港证据法中有宣誓作证的规定，即只有经宣誓的证据才能具有证明力，而内地法律并没有这样的要求，如果香港的司法机关请求内地司法机关协助询问证人，并提出了要求证人宣誓作证的特别要求，在与内地公共利益不发生抵触的情况下，内地司法机关应给予积极的协助，以使宣誓证据在香港发挥应有的证明效力。[13]

　　由内地司法机关派员在港澳地区直接生成的刑民事诉讼证据合法性问题，除了不得逾越一国两制框架，也会存在如何解决内地合法性司法审查问题。内地近年法治建设成就显著，程序公正已成为司法公正的必然要求。程序违法会导致诉讼证据无效。如在港澳地区生成的证人证言，由于内地刑事诉讼法规定只能在司法机关、证人单位以及证人住所三个地点制作证人证言，庭审中如质证取证地点是在港澳地区酒店宾馆或非法定地点，不符合程序法规定等问题，应当如何看待？除了准确解读内地程序立法之外，还可通过其它途经进行“转化”。(责任编辑：一枝笔写作事务所)