关于刑诉法草案四十七条的几点思考

　　关于刑诉法草案四十七条的几点思考
　　论文摘要：本次刑诉法草案对原《刑事诉讼法》进行了多处修改，其中引人注目的便是关于证据的分类。草案修改了证据的定义，增添了三种新的证据。本文从法理、概念学和证据的三性等方面对这些修改进行分析，认为将辨认、侦查实验笔录和电子数据纳入证据分类是大势所趋，但同时视听资料不应处于和电子数据并列的地位，而应被后者吸收在内。最后，本文认为我国的证据体系虽然是封闭式的，但对于以后可能出现的新型证据仍然具有很强的包容性。
　　论文关键词：证据的定义；辨认；侦查实验笔录；电子数据
　　本次刑法修正案草案可谓有多个亮点，其中之一便是对于《刑事诉讼法》42条证据定义和证据分类的修改。与《刑事诉讼法》第42条对证据的规定相比，草案改动之处如下：（1）将证据的定义“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”变更为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”；（2）将证据分类中的第五种“鉴定结论”改为“鉴定意见”；（3）将证据分类的第六种“勘验、检查笔录”变更为“勘验、检查、辨认、侦查实验笔录”；（4）将证据分类的第七种“视听资料”变更为“视听资料、电子数据”。笔者认为，这些改动有利有弊，具体分析如下。

　　一、对证据定义的修改
　　草案将对证据的定义由“事实”改为“材料”，笔者认为这是非常可取的。从概念学的角度分析，“事实”是指“事情的真实情况”，按照原诉讼法对证据的定义，证据就是事情的真实情况。但实际上，证据是被用来证明案件的真实情况的，将证据等同于案件的真实情况，无疑在概念辨析上有张冠李戴之嫌。而修正案草案则避免了这种尴尬，将证据准确的定位于“证明事实的材料”，使法律语言的表述变得更加准确。
　　二、辨认、侦查实验笔录是否应认定为证据
　　近年来，很多学者对于辨认、侦查实验笔录是否应认定为证据进行了广泛深刻的讨论，并形成了否定派与肯定派两大意见。笔者认为，理论上，辨认和侦查实验笔录认定为证据是毋庸置疑的。
　　法理上，能否被认定为证据要从证据的“(本文转载自 www.yzbxz.com 一枝笔写作网)三性”上去分析。证据的客观性要求作为证据，其必须是案件的客观物质痕迹和主观物质痕迹，是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物。证据的关联性要求证据必须与案件事实有客观联系，对证明刑事案件事实具有实际意义。证据的合法性则指对证据必须依法加以收集和运用。辨认笔录是侦查机关对于辨认活动的客观记载。而辨认活动无疑是辨认人对于案件的客观物质痕迹和主观物质痕迹的指认，其必然与案件事实有客观联系。因此辨认笔录符合证据的客观性和关联性。此外，检察院规则和公安规定均对辨认的程序做出了严格细致的规定，因此辨认笔录的合法性也毋庸置疑。因此，理论上辨认笔录作为证据是毫无疑问的。
　　随着辨认笔录被刑事诉讼法这一基本法所承认，辨认笔录的地位明显已今非昔比。检察院规则和公安规定虽然已对辨认的程序做了规定，但其中肯定有不完善之处，比如是否能够做到让被害人的指认完全脱离主观想象和猜测，这些都有待于日后进一步的完善。
　　对于侦查实验笔录是否应认定为证据，亦有肯定与否定两种意见。而否定的三、电子数据是否应单独作为证据的一个分类
　　（一）电子数据应为独立的证据种类
　　随着计算机科学技术的发展与普及，人们正越来越多的通过互联网进行交流，随之反映在刑事诉讼法上的问题便是电子数据的出现以及其能否作为证据。
　　我国学者对电子证据的界定有广义和狭义之分。广义上的电子证据是指“借助现代信息技术形成的一切证据。”狭义上的电子证据是指“计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”或者“以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。”笔者认为，既然凡是能够证明案件事实的材料均应作为证据，那么电子证据采广义之说无疑更符合证据定义的内涵。
　　虽然我国《刑事诉讼法》并没有明确将电子数据作为一种证据分类，但在司法实践中，很多电子数据被作为书证等分类证据被采纳并进一步作为认定案件事实的证据。在草案公布之前，电子数据一直处于一种很尴尬的地位，学者们也就其究竟可以被归类到传统证据还是应作为独立的一种新型证据而争论不休。认为不需要将电子证据独立出来的学者其主要支撑点在于电子数据仍然是以其内容或外在表现形式等等来反映案件事实的，因此其完全可以被归类于传统的七类证据。笔者认为这只是看到了电子数据一方面的特点。除此方面外，与传统的证据种类相比，电子数据在其外在表现形态、获取方式和证明机理等方面均与传统证据相区别。而这些均属于电子数据的本质特征，因此电子数据虽然与传统证据分类有交叉之处，但其独有的特征使其完全区别于传统证据，进而理应成为一个独立的证据种类。
　　（二）视听资料是否应纳入电子数据
　　我国刑事诉讼法颁布时，计算机等设备在我国还没有普及，与电子证据密切相关的网络犯罪等高科技犯罪形式还未出现，所以法律不可能将电子证据列入证据范围，故而只是将当时已普及的视听资料纳入证据分类中。但随着信息技术的发展，高科技犯罪呈几何态势增长，电子数据的重要性日益凸显。在草案将电子数据纳入证据分类后，笔者不禁疑问，此时的视听资料是应作为独立的证据种类还是应该被电子数据所吸收？
　　笔者认为，是否应被吸收的关键在于对于电子数据的理解。据上文所述，电子数据的定义有广狭义两种，根据立法精神，理应采取广义之说。那么此时，视听资料是完全符合电子数据的定义的，故而应被纳入其中。但我国是大陆法系国家，立法过程往往是非常缓慢而棘手的，立法者倾向于对修正过时的法律或使充满传统因素的法律用语现代化反应迟钝，因此从很大程度上讲法律的改革是犹豫不决的，因此，期待草案在将电子数据明确为证据分类的一种的同时，将视听资料纳入其中是不可能的。但从法概念上理解，视听资料应为电子数据的一种。
　　四、对证据分类的反思
　　证据体系分为两种，一种是开放式，另外一种是封闭式。虽然我国刑诉法草案认为“凡是可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”但随后对证据进行了分类，因此可以说我国的证据体系是封闭式的。很多学者认为这种封闭式的体系不利于新型证据的采纳，不利于司法实践活动的展开。(责任编辑：一枝笔写作事务所)