论大学自治与学术自由之关系(2)

　　当然，宪法对该类制度的保障并非保障这些制度的现状，而是保障这些制度的本质内容，国家可根据立法对这些制度的周边部分进行界定和变更，但不可侵害其核心部分。
　　依据制度性保障理论，大学自治在作为传统制度受到宪法保护的同时，又成为宪法基本权利，从而得到宪法的双重保护：在消极层面，防御立法者创设法律侵害大学依据学术本质需要而应享有的自治制度的核心部分；在积极层面，则可以要求立法者积极创设法律对大学自治进行确认，并通过具体的制度去实现和保护大学自治。基于学术自由的制度性保障理论。德国传统的大学自治制度与作为基本权利的学术自由建立了紧密的连结。按照积极性制度保障理论，一方面要求立法机关创设的法律不得侵害大学依学术本质需要而应享有的自治权利，另一方面则要求立法机关积极创设法律对大学自治进行确认，并通过具体的制度去实现和保护大学自治。
　　还需要指出的是。作为一种制度性保障，大学自治不仅是对大学构成人员学术自由的保护，而且是对大学作为一个独立主体的学术自由的保障。学术自由为基本权之一，其权利主体除从事学术研究之个人外。还包括大学本身。倘使只有从事研究个人享有学术自由基本权，而大学并不拥有此项权利，则国家对于大学干预，例如限制大学图书馆收藏图书种类。仅能当其直接影响个人研究活动时，个人才可以主张学术自由的保护，而大学本身并不能直接、立即地援用基本权防御功能，不啻为国家提供一个间接、但是极为有效干预学术研究自由的途径，显然悖离宪法保障学术自由精神。而且由于现代学术研究工作旱已非研究者凭借自己毅力和天分所能完成。而往往必须透过研究机构各种设备与人力的支持始得进行，大学自然而然地就成为学术研究工作得以开展实现的必要场域，国家除了应消极地不干预研究者个人学术研究活动外，更应创设制度以协助保障学术自由之实现。而大学自治，正是为达成此一目标所不可或缺的制度性保障功能。
　　四、对我国大学法治建设的启示意义制度保障说在德国的大学自治的法理理论中目前处于通说的地位，也得到了联邦宪法法院的认可，对大陆法系其他国家和地区的宪法理论与实践产生了巨大影响。
　　在日本，二战前，大学自治制度被视为一种惯行，在战后则被视为与学术自由的宪法规定具有密切不可分的关系，而受宪法的保障。而我国的台湾地区在相关的法律文件中更是明确认定了制度保障说，如在380号解释理由书中明确指出，“讲学自由之规定，以保障学术自由为目的。学术自由之保障。应自大学组织及其它建制方面，加以确保，亦即为制度性之保障。
　　为保障大学之学术自由，应承认大学自治之制度，对于研究、教学及学习等活动，担保其不受不当之干涉，使大学享有组织经营之自治权能，个人享有学术自由。”同在大法官林永谋、杨慧英的协同意见书中也指出，“大学自治既系源自学术自由之本质，则‘宪法’第十一条关于讲学自由之规定，在实际f司题上。当系指大学讲学之自由，故就此意义言，大学自治可谓系对于学术自由之制度性保障，从而其侵害大学自治者，即为侵害‘宪法’第十一条讲学之自由；且此一制度性保障并不变更大学教师基本人权保障之意义要属当然。‘大学法’第一条第二项规定：‘大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权。’即系上开宪法对讲学自由即学术自由以及由此衍生之大学自治所为保障之积极的法律性宣示。”嘲当然，对制度保障说也有不同声音。在日本，制度性保障受到严厉批判之处在于，制度性保障过分强调制度的核心内涵，反而对于不是核心内涵的制度会倾向于让法律任意更改，弱化了所想要保障的制度或基本权，另外制度性保障的概念过于模糊，有人为操作的空间。在我国台湾，有学者指出大法官引入制度性保障并没有充分的理论基础，而是面对现实的结果，因为在台湾公立大学并没有独立法人地位，无法从法人基本权利保护的角度来维护大学的学术自由，只好改用制度性保障这种说理方式。制度保障说并非是对等同论的修正和发展，事实上二者之间并没有内在的联系。制度保障说是德国特定历(本文转载自 www.yzbxz.com 一枝笔写作网)史阶段的产物，具有一定应急的功利目的，不过，制度保障说相比于等同论正确界定了大学自治和学术自由之间的手段和目的关系，对于学术自由的保护具有重要价值，这也是制度保障说虽遭非议但却没有被代替的主要原因。
　　我国虽然在宪法中明确规定了学术自由权，但在建构具体的权利保护制度方面却存在很多不足，使得学术自由权有沦为纸面权利的危险。特别是对大学学术自由的保护方面，没有建立一种制度性保障措施来实现学术自由，甚至没有提到大学自治，只在高等教育法中规定了办学自主权，自主权是新中国成立以来对高等教育事业性质认识的一种延续，是政府在有限的范围内让渡给高等院校的一部分教育行政管理权，甚至只是国家默认的一种恩赐。所以，在人们的意识中，它是下放的而非大学应有的权利。更为致命的是，这种自主权并不是出于对学术自由的保障，而是为了维护学校秩序的管理权，正是办学自主权与学术自由的这种疏离，使得自主权反而可能伤害学术自由权。比如在邹柳娟诉教育部一案中，法院认为华中科技大学未评聘邹柳娟为教授属该校行使自主权的行为，不是具体行政行为，不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。因此，在我国大学法治的建设过程中，应当借鉴制度保障说，将办学自主权视为教师和学生学术自由的保障手段，并以此为基础来配置学校权力，并将学术自由的实现作为判断办学自主权的正当性的依据。
　　

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