检察权研究的哲理性反思

　　检察权研究的哲理性反思
　　关键词:检察权/价值论/形而上学
　　内容提要:司法权标准存在先验性，经不起追问；研究缺乏价值论的引导，忽视宪法的罗盘作用；缺乏以普遍联系的、发展的、矛盾发展动力观的唯物辩证法思想为指导，存在孤立、静止、片面地看待问题的形而上学倾向；缺乏实践论引导，比较法的运用过于简单，甚至将本体论当作方法论来对待。
　　近10年来，关于检察权的属性问题和法律监督的合理性问题，观点之分歧、对立，讨论之活跃、持久在刑诉法的研究中尚不多见。面对纷繁复杂、眼花缭乱的各种声音，有必要跳出学科的束缚，变换视角，冷静地进行哲理性反思。哲学虽然不是“科学的科学”，但以前提批判为思维特点的哲理性反思常常能够发现问题、解决问题。科学史上，“日心说”之于“地心说”，“进化论”之于“创生论”，“非欧几何”之于“欧式几何”，“相对论”和“量子力学”之于“经典物理学”，无不是对人们公认前提大胆批判的成果。因此，“大科学家必然是大哲学家，不是大哲学家难以成为大科学家。”[1]对于社会科学更是如此，马克思、康德、黑格尔、韦伯、哈贝马斯等耀眼的思想家无不更是大哲学家。当我们在研究中踯躅不前、彷徨困惑之际，哲理性反思也许会在混沌中带来灵光的闪耀，让我们眼前一亮。

　　一、反思之一：本体论的先验性问题
　　什么是检察权？面对这一本体性追问，归结起来，主要有司法权说、行政权说、司法权与行政权双重属性说、法律监督权说等四大观点。前三种学说基于三权分立的框架，姑且称之为三权分法。法律监督权说与三权分法的视角并不一样，分类标准也不相同，逻辑上倒也不存在冲突、矛盾之处，可以和前面的某一种学说并列。法律监督权论的提出并未终止司法权、行政权之争，如万毅博士就认为“探讨检察权以及检察机关的性质问题，主要是为解决检察权的独立性及其身份保障问题，因此，应当返回问题的始点，回归‘行政权——司法权’这一研究范式。”[2]于是，什么是检察权的问题就转换成什么是司法权的问题。
　　什么是司法权？司法权的界定标准是什么？持检察权是行政权的学者一般有两种标准，其一是认为“司法权是判断权”，其二是列举司法权的几个特点而将检察权排除在外。“司法权是判断权”的命题似乎并没有什么逻辑上的谬误，但是它能说明什么呢？法官审案固然需要判断，但检察官公诉难道就不需要判断？警察侦查破案难道不需要判断？笔者鲁钝，实在想不出什么样的权力行使不需要判断，立法、军事、外交、行政决策、行政裁决等，哪一样可以不做审慎判断而任意行事？司法权是判断权，是不是意味着需要判断的权力就是司法权呢？
　　在国内，不知从何时起，“司法权是判断权”的命题忽然成了一些学者的大前提。如有学者直接就在文章的开头写下：“在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属执行权，但两者大有区别。它们之间最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。”[3]这大概是国内“司法权是判断权”的较早的权威性表达。至于命题的成立理由，该学者后来在其专著中写道：“‘司法权是判断权’的命题其实无需论证，因为它是一个事实，我们只是将它加以阐释；它是一个常识，我们只是把它加以强调；它是一个真理，我们只是将它加以重申。”[4]优美的排比句掩饰不住内容的空虚，“司法权是判断权”这一命题强烈的先验性跃然纸上。当然，也有学者对“司法权是判断权”的命题做了论述：“司法权之所以是一种判断权，是由以下两个因素决定的：（1）法律非经解释不能适用；（2）案件事实非经证据审查不能确定。”[5]（P9－11）据此标准，不仅检察权是司法权，就连公安机关的职权也是司法权，因为它们都要审查证据、解释法律。所以该论者在其“司法权的理论起点”这一论题最后只能含糊其辞地说：“因此，在这三种权力中，司法权有着最为典型的判断权形态。”[5]（P20）至于什么是“典型的”什么是“非典型的”，为什么“非典型的”权力就不是司法权等接踵而至的问题，论者没有给出答案。
　　在国外，“司法权是判断权”的命题似乎并没有明确的出处。汉密尔顿说过：“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断。”[6]但他并没有说“司法权是判断权”，更没有认为其它权力不需要判断或者有判断的权力就是司法权。众所周知，汉氏所指的司法部门主要是美国的司法部门，并且，其所说“司法部门既无强制，又无意志”显然与事实相悖。将这样的带着“硬伤”的片言只语当作大前提，无疑有失严谨。有学者认为“对于司法权，托克维尔早在100多年就曾直接视为‘判断权’，也就是裁判权的意思。”[7]（P4）顺着论者的指引，详细查阅了托克维尔《论美国的民主》一书的相关章节。托克维尔说：“司法权的第一个特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。”[8]这其实说的是司法权的第一个特征是“案件裁判权”。而“案件裁判权”是不是就等于“判断权”？历史和现实表明，如何裁判案件，不同司法模式下差异甚大，绝不仅仅只是“判断”，并且，托氏没有任何地方说“判断”专属于司法权，而其它权力不需要“判断”。整篇文章，没有地方表达了“司法权是判断权”的命题，更看不出判断权何以成为界定司法权的标准理由。另外，有些学者列举的司法权的特征作为司法权界定的标准也令人困惑。比如有论者认为司法权应当具备终局性、中立性、独立性、消极被动性的特点。[9]还有论者认为司法权应当具备独立性、被动性、公开性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性等。[7]（P13）然后将检察权与之比较，认为检察权不是司法权。比较两位学者列出的司法权特征，共同点是终局性、独立性、被动性。两学者的标准明显是针对审判权，且主要是美国的审判权设定的，其论证思路究竟是先有司法权标准，还是从审判权特征中倒推出司法权标准？并且，奇怪的是，公正性居然没有被列为司法权的标准，难道司法不以公正为显著特点？离开了公正，司法还有什么存在意义？可是一旦将公正性列为司法权标准，检察权就同时具备了司法权公正性、独立性两大特点，检察权的司法性是不是反而被强化？另外，如果严格以终局性、独立性、被动性为标准，将会发现符合标准者寥寥无几。英国的上议院是终审法院，法院权力的终局性不能完全成立，其独立性因此也不彻底，英国的法院因此还不能算作司法机关；法国、德国的法官在职权主义的模式下积极主动，明显不符合被动性特点，其法院当然不能算作司法机关；中国的法院积极主动，只有审判独立而无法官独立，有时审案法官还要听命于审判委员会，并且，法院居然还行使执行权，那就更不是司法机关了。那么，只有当下美国的法院才是司法机关，这恐怕有些太骇人听闻吧？即便如此，当美国法官按“藐视法庭罪”行使权力时，被动性似乎也不复存在，更遑论其创设判例之时，难道这世上原来没有司法机关？并且，据此标准，司法权又如何与仲裁权相区分呢？某种意义上说，仲裁权比司法权更具有独立性、被动性、终局性，而仲裁权与司法权的差异其实也不难发现，就是司法权具有国家强制力而仲裁权没有强制力。那为什么不把国家强制性列为司法权的标准之一呢？而一旦将强制性列入司法权特征，检察权无疑是具有国家强制性的，那么，检察权岂不更是司法权了？显然，学者的司法权标准不仅来路不明，而且客观性、逻辑性值得商榷，不能完全排除为了论证的需要，主观上刻意裁剪的嫌疑。(责任编辑：一枝笔写作事务所)