论过失犯的实行行为(2)

　　第三，过失实行行为不存在说。持此观点的学者认为，从过失犯的行为构造来看，过失犯没有实行行为，虽然过失行为也属行为的范畴。实行行为必须具备形式上的定型性、实质上的危险性、主观上的有意性和规范上的可责性四个特征。表面上看过失行为虽然也具备，但从实质上分析，所谓过失行为并不具有实行行为所要求的主观上的有意性，也不是一种完整的独立的行动。否认过失犯有实行行为，并不意味着对过失犯无法归责，只要行为人的行为给社会造成了危害结果，并且行为人对危害结果的发生具有主观上的过错，就足以令其对危害结果承担刑事责任。[12]这是典型的无视实行行为的观点。本文认为，传统的犯罪论体系没有把行为概念作为整个体系的基础，只是将犯罪现象作为引起结果发生的过程来把握，而行为类型和行为人对自己行为的认识程度则不属于构成要件。如此一来，如果故意和过失在构成要件该当性和违法性阶段的区别仅在于与客观方面要件相对应的主观的、心理的态度不同，这样就不能从整体上把握作为结果犯的过失犯罪。[13]但是，过失犯和故意犯的区别不仅在于主观方面，其行为样态也不同。而且，“如果进一步分析的话，那么导致结果的不是行为人的故意、过失这种心理的态度，而是有故意、过失之时行为人的外部态度（行为）。如果说什么是刑法所禁止的东西的话，你就体现在因故意或过失而引起法益侵害的态度。”[14]所以，对过失犯的把握不能仅仅从结果无价值进行，而且还要更侧重于行为无价值的一面。自此，从违法性乃至于构成要件要素把握过失犯的观点也逐渐得到认同。在这种格局下，既然在主观方面能够承认构成要件过失的概念，那么，就不可避免要肯定在客观方面与之相对应的过失实行行为。行为人的内在意向不发诸于外，不可能成为刑法规范的评价对象。行为人怎么想都不重要，而是要透过行为人所做的事，决定他怎么想。于是有学者指出：“以前把它理解为结果犯时，并不发生实行行为的问题，但是近年普遍承认基于过失的实行行为。”[15]“无行为无犯罪”，实行行为是直接导致侵害结果的力量，也只有在结果中证明和实现自己，而反过来法益侵害结果必须要在实行行为中找根据。就过失犯而言，其犯罪结果是由过失实行行为现实造成的，其对于过失行为具有内在依附性。另外，如前文所述，即使在中国的理论环境下，恐怕也不能否认过失实行行为的有意性。故该观点实不足取。
　　第四，过失实行行为特定说。过失实行行为已经被视为与故意实行行为相并列的特定行为类型，具有独立的存在意义。但对于过失实行行为的本质问题，理论上有争议。有论者认为“违反注意义务”是过失实行行为的本质；[16]有的学者认为过失实行行为是“实质上不被允许的危险”的行为。[17]前者来自德日刑法理论的通行的“义务违反说”，而后者则是借鉴客观归责理论对于过失实行行为的界定。
　　综上，既然坚持“犯罪即是行为”这一刑法学的基本信条，那么，就不能只把过失犯罪结果发生的那个静止的时点视为刑法的评价对象，而置引起犯罪结果发生的动态的、完整的行为进程于不顾，或者说等待犯罪结果发生后才认为过失行为由一般的违法行为转化成了过失犯罪行为。这种事后回溯式的考察方式除了使过失实行行为成为过失犯罪结果的附庸和为了使犯罪结果能够归属于行为人做注解之外，我们不知道行为在整个过失犯罪体系中还有何独立存在的价值。[18]另外，如前文所述，过失的实行行为既有形式的侧面，也有实质的侧面，而且后者更重要。因此从实质上对其加以界定是必要的。至于采“注意义务违反说”还是客观归责理论下的“创设并实现法不容许的风险说”，则需要比较二者各自的利弊后才能得出结论。
　　（二）“注意义务违反说”与“客观归责理论”的选择
　　在大陆法系，“注意义务违反说”占据目前的通说地位。[19]但在理解上，不能简单地认为“注意义务违反说”仅仅是将过失实行行为定义为注意义务的违反而没有顾及其背后的行为。正如大谷实教授所言，“没有履行客观上被要求的注意义务而实施的一定的作为和不作为是过失犯的实行行为的见解极为有力，司法实践也接受了这一见解。”[20]但同时有学者认为该说并不足以清楚明白地揭示过失实行行为的本质内容，故主张从实质的立场，在客观归责理论体系下来界定，认为过失实行行为的本质为“引起实质上不被容许的危险”或“创设并实现法不容许的风险”。应该说，前后两种学说都在试图对过失实行行为进行实质化，只不过程度不一：前者探索到“注意义务违反”即停止，但后者认为这还不够且不乏弊病，还要透过注意义务的违反看到其背后的与侵害结果直接联系的特性。因此，可以认为，后者是在对前者的批判基础上更进一步实质化的结果。
　　1.“注意义务违反说”的不足
　　其一，过于抽象，使得过失实行行为的主观方面难以与实行行为本身结合起来。无论将注意义务的违反定位于结果预见义务，或者结果回避义务，还是兼而有之，都不能改变“违反注意义务”是法律规范在事后根据归责的需要而对行为所作的一个综合性的但抽象的评价。换言之，这样的抽象性评价是法律的规范性评价，而非行为人行为时实际的对行为的认识判断。行为人在实际的行为过程中，很难认为他是在“我现在是违反了注意义务”的认识内容下而为过失行为，而只能是在对事实性行为本身有认识的情况下，基于对行为是否会发生侵害结果的错误判断下，在意志的控制下所为之行为。如果将过失实行行为定义为“违反注意义务下的行为”的话，就还要求行为人主观上对“违反注意义务”这一抽象的评价有认识。这显然不合理。过失行为的特色在于行为人在对可能发生的结果有预见的同时，误以为有另一种因果流程存在，因此因果流程并没有受正确的预见所支配，而是被错误的确信所决定。而意志的目的性在于对因果流程作有意义的规制，因此从目的上来看，被预见的结果有避免可能性，因为结果在目的上能经由意欲行为的规制而被避免，所以在意志的支配下，即使结果没有被避免，也属于行为人的作品，过失行为同样不是机械性因果关系。就有认识过失而言，由于情绪上高估了误以为能达到的目标，而低估了可能避免的结果；在无认识过失的情形，也同样有依照特定的可能性决定行为实际意志存在。[21]换言之，过失行为的行为决定也是出于意志行为，即使这是一个错误的意志，这个意志针对的是一个没有被避免的结果。因此，如果将过失实行行为进一步定义为“危险行为”，则能够更好还原过失实行行为的行为属性，从而也更容易理解和定义与之伴随的行为人的主观上的“有意性”。(责任编辑：一枝笔写作事务所)