论过失犯的实行行为(4)

　　其次，对于构成要件行为的重构。20世纪70年代以前，目的行为论所掀起的行为理论热潮，使得行为概念成为建立犯罪的体系的基础概念，罗克辛提出客观归责理论，是借着实质的构成要件概念，说明归责的基础。因为对法益而言，构成要件欣慰才是开启归责的关键，而各种构成要件类型所描述的行为，之所以成为归责的基础，因为他们是足以导致构成要件实现，即导致法益受侵害的行为，他们的可归责性即表现在“有导致法益受侵害的可能性上面”，这种导致法益受侵害的可能性，罗克辛称之为“不被容许的风险”或“法律上重要的风险”。实施构成要件行为并使构成要件实现的构成要件该当，它的实质意义即制造并实现法布容许的风险。行为的客观可归责性即在于“制造不被容许的风险”。
　　再次，对过失不法的重构。根据罗克辛的看法，制造并实现不被容许的风险作为构成要件行为的实质定义，可以取代传统上对过失行为的定义，而且可以更精确地描述过失行为。传统上借由违反注意义务、结果预见可能性和结果避免可能性描述过失行为，但是用违反注意义务定义过失行为，不断引起过失是不作为的误解。
　　其实，违反义务即表示跨越（超越）被容忍的界限，已制造了不被容许的风险；而对结果有预见可能性，（其根源在于）表示就行为人的行为而言，结果和行为之间的关联性，是行为时可以想象得到的，换言之，行为对结果而言，具有一般所认为足以导致结果的风险，即行为人制造了不被容许的风险；对结果有避免可能性，表示结果不是在任何情况下皆会发生，换言之，风险并不当然属于生活中的一部分，生活中不一定有这些风险，因此表示行为所具有的风险是不被容许的。如此一来，“制造不被容许的风险”，可以解释各种认定过失的理由，也足以说明过失行为的不法本质。
　　另外，在客观归责理论体系下，过失犯被认为也有主观不法。过失不是不作为，违反注意义务也不是“无”‘一个违反注意义务的行为，是在一种对行为控制有瑕疵的状态下而行为。过失行为的主观面，并不是“无”，过失行为是一种对法益而言，错误判断下的行为。在转弯处超速超车时一个制造不被容许风险的行为，这个行为虽不是为了伤害法益而做的，但的确是出于对危险评估错误的判断而做的行为。最终导致法益侵害结果的东西不是违反注意义务这个抽象的规范评价和概念本身所直接导致，直接致害载体和力量是错误判断下的超速超车行为本身。对法益而言，故意和过失行为人都做了一个有害法益的决定，故意的决定是一个认识危险、明确危害法益的决定，过失的决定则是一个对危险认识不清、忘记法益的决定，法益不希望被用恶意记住，也不希望被忘记，忘记不是“无”，是一种对被忘记的客体而言，有瑕疵的心理状态，而这是法益和法规范所不能容忍的人的态度。所以过失也有主观不法。“无”不能成为归责的对象，故意和过失成为归责的对象，因为他们都是“有”！[27]
　　复次，对违反注意义务说的批评和对过失实行行为的重构。“违反注意义务”在传统过失理论中是和过失等同的概念。因为显示各种“注意义务”的种种生活安全规则是风险的指标，违反安全规则的指示，即有导致法益受害的具体可能性，因此注意义务违反这个要件，被认为可以涵盖一切认定法不容许风险存在的要件。但注意义务的特征并没有超出一般的归责的标准，而且，相比之下这个特征更为含糊，甚至存在逻辑上的错误。一方面，她使得过失犯与不作为犯发生混淆；另一方面，它使人错误的以为，只要违反抽象的注意义务当然产生对结果的归责。如今，“以制造不被容许的风险”取代“违反注意义务”的概念，已经成为通说。[28]的确，所有的刑法问题都围绕归责进行，最终目的都是为了解决责任的归属问题。而责任的根据最终还是应该归结到实行行为和法益侵害上。因此，“违反注意义务”只是表层的属性，本质上，过失犯的实行行为还是应该归结到行为人跨越安全界限而制造法不容许的风险上。
　　最后，过失实行行为的具体判断。[29]这里首先要注意的问题是，此中的所谓“具体判断”，意指并非抽象意义上或一般意义上制造风险的行为，而应该结合每一个具体的案件来观察和认定。以过失致人死亡罪为例。同为过失致人死亡，在“数名建筑工人怠于注意路面上是否有行人路过，共同将木材自建筑支架上抛落地面，致使路过的行人死亡”的案例中[30]，其实行行为是对安全状况不确定的状态下抛下木材的行为；在“李宁、王昌兵过失致人死亡案”[31]中，其实行行为是其共同不履行先行行为而生的救助义务而离开的行为；在“新田过失致人死亡案”[32]中，则为不谨慎的铲车作业行为。可见，过失致人死亡的情形繁多，但必须结合每一个具体的案件，才能正确把握其直接的致害力即过失实行行为。接下来，对过失实行行为的判断所要做的是，根据客观归责理论，过失实行行为可以被定义为“制造并实现法不容许的风险的行为”。但这仅仅是实行行为的定义，在具体运用中，仍然需要一些特别的原则对它加以限定。主要有法律规范、交往规范（行业规范）、信赖原则、不同的标准人物、询问的义务和不作为的义务、权衡用途和风险、构成作用范围的具体化、过失性标准的确定。
　　三、结论
　　从实际内容尤其是过失实行行为的具体判断方法和规则而言，注意义务违反说与“创设法不容许的风险说”具有内在联系[33]，但后者更可取。理由有：其一，前者过于抽象，后者更突出了过失实行行为的事实行为性，一是可以更好地认识行为人主观面的有意性及其与过失实行行为的有机结合，这对于过失共同正犯而言是至关重要的一点；二是辅之以具体判断规则，更直观，更清晰，更容易在具体案件中把握。其二，客观归责理论将过失实行行为纳入自己的体系，使得建立统一的犯罪构成体系乃至于犯罪论体系成为可能。其三，将相当因果关系中的评价功能放到过失实行行为部分来实现，还原了因果关系的本色。其四，后者从实质上对过失实行行为作出了界定，在很大程度上避免了过失犯与不作为犯的混淆。
　　【注释】
　　[1][日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第77、24页。(责任编辑：一枝笔写作事务所)