论过失犯的实行行为(3)

　　其二，容易混淆过失犯与不作为犯之界限。注意义务的违反是传统过失论的核心概念，但却误导人们认为过失行为的不法普遍存在于不作为。一方面，不作为犯是应当履行义务而未履行，行为主体一般具有所谓“保证人”地位，其中的义务是特定义务，刑法要处罚的是行为人不履行作为义务，但更重要的是要处罚不阻止构成要件结果发生；另一方面，过失犯中的行为人是一般主体，其所担负的所谓“注意义务”也是一般的应当谨慎行为的义务，其对结果而言可以通过积极的作为形式造成，也可以通过不作为的方式构成，过失犯同样也有作为的过失与不作为的过失犯之别。可见，两者不是同一个层面的问题，过失犯是与故意犯相对的概念，而不作为犯是与作为犯对应的概念。但如果将过失犯的实行行为定义为违反注意义务的行为的话，就很容易让人误以为所有的过失犯都是不作为犯。如有的学者就明确将过失犯看成不作为犯。[22]对此，大壕仁教授提出不同意见，他指出：“在过失犯中，也应该考虑基于过失的一定的作为、不作为，它不外乎是违反法律上的注意义务而进行的行为人的身体的动静。不过，也有立场认为过失犯都是不作为犯。在形式逻辑上虽然可以理解，但是，率直地把握事态时，我想能够看出，过失犯中也存在作为犯和不作为犯。如，铁路的扳道工因为不注意而没有定时地落下遮断机，导致列车和汽车相撞、造成人员伤亡时，是基于不作为的过失犯。而工厂的扫除工因为不注意而触发了按钮，使机器启动，造成正在修理机器的人员死伤时，就是基于作为的过失犯。”[23]可见，过失犯中的作为和不作为与故意犯的作为和不作为至少在客观的可观察的外在表现形式上是没有差别的。作为与不作为是就引起结果的行为的表现形态而言的，作为是积极的，看得见的外在动作直接或通过一定的媒介作用于对象，不作为则是行为本身没有实施针对对象的应有的行动，而借助或任由或客观上经由原有的原因力作用于对象之上。的确，正如客观归责理论所持的立场，如果某人因使用火材不当而引起火灾，其过失在于“积极行为”，而非消极不作为，亦即，其过失本质在于积极制造了一个法不容许的风险，而非消极没有采取注意措施。[24]
　　其三，容易使人忽视过失实行行为对于犯罪本质的意义和价值。犯罪的本质是侵害或者威胁法益的行为，而不仅仅是所谓违反注意义务的行为。换言之，对犯罪的本质特征的把握，只能从行为本身所内含的对法益的威胁或侵害的风险之特质把握。如果将过失实行行为定位于或止于“违反注意义务的行为”的话，则容易让人误以为所谓犯罪就是违反注意义务，从而忽视过失犯的实行行为性，试图以相对抽象的注意义务的违反来代替过失犯在主观和客观上的完整结构。事实上，行为人是在有意且存在瑕疵的意识状态下实施了创设法不容许的风险的行为，并最终侵害法益。法益侵害必然最终是由实行行为所致。因此，过失犯在客观方面的表现不应该仅仅是发生了危害结果这一结局的规定性而忽视了过失犯法益侵害的整个历程，进而对犯罪的本质特征的把握造成不利。因此，传统刑法理论在这点上是有缺陷的。
　　其四，容易从根本上消解过失概念本身的意义和价值。如果把注意义务之违反作为构成过失的要件之一，就像是德国学说及实务对于过失概念的认定一般，那么结果仅止于，“注意义务之违反”在过失的构成上并无实际的过滤功能。后果严重的是，如果仅以所谓注意义务的违反作为过失的构成要件，则过失责任的认定不免流于泛滥。换言之，从因果关系直接导出注意义务，从注意义务直接导出过失责任，结果是有因果关系的行为都可以构成过失犯罪。如此，过失概念的意义已经完全丧失。[25]
　　2.客观归责理论对过失实行行为的界定
　　客观归责理论发轫于德国刑法学。大陆法系中，由于违反注意义务并不足以判断是否可以归责，于是还必须借助于因果关系理论，即相当因果关系理论来对行为是否具有对法益实质的危险性。如此一来，就使得原本客观的因果关系理论被赋予了太多的价值评判功能，从而与归责难以划分界限。因此客观归责理论的构想首先来自于对因果理论和归责理论的区分。客观归责（dieobjectivezurechnung）的概念最先是由拉伦茨提出来的。现在的客观归责理论多以罗克辛教授的整理和完善为基础展开。20世纪70年代以前，还仅仅停留在限制条件理论的适用范围，亦即局限在区分因果关系和归责。但罗克辛的客观归责理论，却不仅限于此，其最大的贡献在于对构成要件的实质性重构，尤其是对过失不法的重构，很大程度上也是发迹于过失犯，但其使用范围被认为不局限于过失犯。也就是提出判断客观构成要件符合与否的实质依据。罗克辛找到将构成要件结果归责于行为人的根本原理在于：行为人制造法不容许的风险，而这个风险在构成要件结果中实现了。据此，他将构成要件行为定义为：制造法所不容许的风险。过失的构成要件行为即实行行为也不例外。客观归责的核心原理在于，若行为人籍由侵害行为：（1）对行为客体制造了法不容许的风险；（2）这个不法风险在具体结果中实现了；（3）这个结果存在于构成要件效力范围内，那么，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的成果，而归责于行为人。
　　首先，关于建构犯罪论体系的方法论。罗克辛以新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想--目的理性为指导方向，只能从刑法的目的设定中建构起来，以预防的目的作为架构体系的指导原则。[26]在建构犯罪论体系时，应同时考虑应罚性和需罚性，前者是犯罪成立与否的判断依据，需罚性则是处罚与否的判断依据。罗克辛的所谓目的理性是以“制造并实现法不容许的风险”实质地定义客观构成要件符合性，同时定义客观可归责性，并以法规范的客观目的作为客观可归责性的内在决定要素，而以行为实现风险的能力，作为客观可归责性的外部决定要素，这就是所谓“目的理性”的意思。不强调绝对目的，辅以刑事政策上预防效果风险的界限，决定客观构成要件符合性（即可归责性的界限）即是符合理性的实践目的。据此，基于意志支配之下的共同过失行为而承认过失共同正犯，也是符合目的理性原则的。过失共同正犯的这个理论基础使得法规范可以通过行为人主观认识和意志可控的行为来达到调整行为和预防犯罪的目的。并且，在建构过失共犯的理论体系时，既要考虑应罚性，又要考虑需罚性，后者决定了过失教唆和帮助不罚，前者决定了过失共同正犯和教唆、帮助过失犯的狭义过失共犯的可罚性。(责任编辑：一枝笔写作事务所)