人格权制度的反思(经济法论文)(3)

   总之，在着作人格权制度架构下，经验与逻辑、生活和理论之间总是处于紧张关系之中：凡是严格遵从人格权理论逻辑的，就需要以保护作者人格为己任，就需要否认着作人格权的特殊性，这样做的后果必然是不利于保护作者私益和社会文化发展利益；凡是基于有效保护作者私益和社会文化发展利益之考量，就需要承认着作人格权的特殊性，不以保护作者人格为己任，就必然破坏民法人格权制度的统一性。最终，着作人格权制度既不能彻底坚持着作人格权的特殊性，摆脱人格权制度的约束；也不能完全服从人格权理论的逻辑，融入到人格权制度之中，总是在经验与逻辑、生活和理论之间摇摆不定。不仅使其难以发挥应有的功能，满足经验生活的要求，而且也破坏了民法人格权制度的体系性，损害了理论的逻辑性。强行将署名权、完整权、发表权等权利塞进民法人格权框架中，犹如将大象放进浴缸，结果大象洗不成澡，浴缸又被挤破了。
   二、建构作者专属辅助权制度
   罗马法有句着名的谚语：“理论的例外构成了新的理论，原则的例外构成了新的原则”，“就说明了一个重要的道理：法学发展的重要途径，是通过发现例外，提出新的理论”。[23]（P21）既然署名权、完整权、发表权等所谓着作人格权本身不是一种民法意义上的人格权，是民法人格权制度的例外，那么它们是一种什么样的权利？这就需要从经验出发，考察这些权利的实际功能，在此基础上，提炼出新的概念，从而建构起新的理论（注释6：黄宗智先生提出一种从经验到理论的研究方法，主要目的在于破除对西方各种理论的迷信，从中国历史与现实的实践出发，提炼出与中国的经验数据紧密结合的新的分析概念，建立一个不同于西方现代主义传统的学术传统，与之进行平等地对话。参见黄宗智：《连接经验与理论：建立中国的现代学术》，载氏着《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第520－547页。）。

   不过，在对署名权等权利的功能进行经验考察之前，首先需要破除的是为人们所普遍接受的着作财产权思维模式。在着作权权能体系中，人们通常把复制权、发行权、改编权等称作是着作财产权，与之对应的署名权、完整权、发表权等自然就成为着作人格权。这种二分法与民法上人格权财产权二分法高度吻合，因而容易为人们所接受，具有深远的影响。以致于多数学者无法摆脱着作人格说，总是将署名权等看作是这样或那样的人格权（注释7：参见尹西明：《反思与重构：着作人身权制度探讨——以法律本体秩序为视野》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期；柳励和：《论着作人身权的功能》，载《学术论坛》2009年第2期；李莉：《论作者精神权利的双重性》，载《中国法学》2006年第3期；李明发、宋世俊：《着作人身权转让质疑》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期；何炼红、阳东辉：《着作人身权合理使用制度研究》，载《法学评论》2004年第1期。总体来说，上述各种观点都没有脱离人格论的框架，它们的区别就在于如何对民法人格权理论的统一性以及现实生活需要之间进行适当地取舍，并以此来塑造着作人格权制度的特殊性。），而有的反对财产人格二分法的学者仍然是将这些权利看作是一种纯粹的财产权，这种观点实际上依然没有摆脱着作财产权思维模式（注释8：参见本文结语部分中李琛博士及杨延超博士的相关观点。）。其实，在着作权法上，设置了复制、发行、改编、表演、翻译、展览、汇编等多种作品利用方式，法律赋予着作权人排他性地实施这些利用方式的资格，从而形成了各种各样的着作使用权能，比如复制权能、发行权能、表演权能、改编权能等。这些着作使用权能是着作权的内容，本身不是财产权。在这一点上，我们也可以同物权相比较，物权在整体上属于一种财产权，但我们通常并不将占有、使用、收益、处分等物权权能视为某种物质财产权。同样，着作权是一种财产权，但没有所谓的着作财产权，这是一个伪概念。作者创作了一部作品，只享有一个着作权，而不是同时享有复制权、发行权、表演权、改编权等多个着作财产权，它们只是同一着作权的不同内容（权能）而已。因此，作者不可能将着作复制权（能）转让给其他人，只能为他人设定复制权等具体的着作权（注释9：设定和转让在法律效果上存在着差异：如为设定情形，作者的着作权仅仅为暂时受到限制，在他人放弃着作权时，作者的着作权在权能方面的完全性得以复活。而在转让情形中，受让人纵使抛弃或届满，作者的着作权也不能回复原状。惟晚近着作权实务，较倾向于回复原状。参见施文高：《比较着作权法制》，台湾三民书局1993年版，第276页。）。他人获得相应的着作权，非移转之继受取得，而为创设之继受取得。“如所有者，设定地上权、永小作权、质权等。”[24]（P211）当然，经过作者创设之复制权、发行权等权利为独立的着作权，自然可以再次进行处分。因此，着作财产权思维模式的根本谬误就在于混淆了权能和权利，把着作权的众多具体权能当作是一项项独立的财产权利，在此基础上建构出与之相对应的着作人格权制度。

   在摆脱着作财产权思维模式后，我们可以发现，发表就是将作品公之于众，也是一种比较典型的作品利用方式，同复制、发行、改编等行为并无不同。作品是否发表与隐私权也没有必然的关系，如果作品内容涉及到个人隐私，则可能侵害隐私权。反之，则不侵害隐私权。同复制、发行等权能一样，发表权也是一种着作使用权能。当前，发表权主要是大陆法系国家着作权法承认并予以保护的一种着作人格权，《伯尔尼公约》至今未列入保护“发表权”的条款。在英美法系国家着作权法中，很多不承认“发表权”，主要原因在于发表行为往往跟复制、发行、表演、改编等行为融合在一起，因而不需要设置独立的发表权。作为一种着作使用权，发表权既可以行使一次，也可以反复行使，比如对自己的作品再版；既可以自己行使，也可以授权他人去行使，还可以转让和继承。在作者死后，其未公开作品的发表由继承人或者作品手稿的持有人决定。比如，《意大利着作权法》第24条规定：“遗作的发表权属于作者的法定继承人或遗嘱继承人，但作者生前明确禁止发表或委托他人发表的除外。”《法国着作权法》则将此权利先授予作者指定的遗嘱执行人行使，如无遗嘱执行人，则由其继承人或遗赠人行使。我国《着作权法实施条例》第22条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使，没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的合法所有人行使。”因此，各国关于发表权的规定体现了其着作使用权的特征。(责任编辑：一枝笔写作)